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* 來源：頂思（idingsi），作者：Kimberly

3月26日外交部和移民管理局限制非中國公民入境，以硬核措施維護防疫局勢，但國際學校的老師和家長群都炸開了鍋，之前因擔心中國疫情反彈或者地方政府不允許等因素，很多外教都還散落在世界各地，有些甚至滯留在旅行或者航班中轉的第三國。

現(xiàn)在各地紛紛加速復課開學的步伐，但學校又面臨外教回不來、教學人手不夠的尷尬境地。而支付了高昂學費的家長們本來就對在線教學效果頗有微詞，現(xiàn)在得知即便開學、很多外教也回不來的消息，更是群情激動，通過各種方式向學校施壓。

平時運籌帷幄的HR們此刻也難以淡定，午夜的HR群就跟比特幣群一樣活躍，新消息提示此起彼伏，大家紛紛在討論：

1. 中國政府采取的限制入境措施導致外教無法如約回國履行工作，這是否算不可抗力？

2. 疫情期間的薪酬和工作量怎么計算？

3. 有什么方法能讓外教早點回來？

4. 疫情防控措施還將持續(xù)多久，是否會影響下學期的招聘和規(guī)劃？
   

圍繞“疫情下的人力資源管理工作”，我們策劃了系列對話活動，首場邀請了北京市隆安律師事務所合伙人徐陽律師及杭州娃哈哈雙語學校運營總經(jīng)理兼人事總監(jiān)韋麗老師兩位嘉賓為廣大HR們答疑解惑。

Q&A

Q：國際學校HR們

A：徐陽律師 & 韋麗老師

Q：因為疫情無法回國的外籍教師，學校是否可以解除與他們的勞動合同？

A：1月24日人力資源社會保障部《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系的通知》（以下簡稱《通知》）明確規(guī)定，人力資源社會保障部的《通知》明確規(guī)定，必須支付新型冠狀病毒的患者、疑似病人、密切接觸者以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工的薪水，因此，學校不可以解除該四類員工的勞動合同。 

如果學校單方面解除，外教表示異議，那么按照勞動合同法48條的規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

根據(jù)《勞動法》第47條可知：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算：不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

此外，如果經(jīng)過曠日持久的仲裁和訴訟后，單位解除被撤銷，員工選擇繼續(xù)上班，則爭議期間的工資單位要照發(fā)。由于外教的薪酬普遍較高，即可能高于當?shù)卦缕骄べY三倍，學校應考量清楚是否要承擔該風險。

Q：有些學校很早就通知外教回來，但對方以各種理由拖延，現(xiàn)在該怎么處理？

A：在符合復工條件且企業(yè)具備開工安全保障措施情況下，外教僅因害怕傳染而拒絕復工，在勸說無效后仍拒絕返崗的，學校可以根據(jù)規(guī)章制度進行相應的處理。

打個比方，假如某國際學校的規(guī)章制度里明確規(guī)定，曠工5天可以解除員工，那么當外教具備復工條件而不復工時，該校則不承擔任何法律風險，具備正當理由辭退該外教。

Q：如果外教暫時回不來也無法遠程授課，學校又想留住他們，有什么操作方式？

A：如果想留住人才，那么雙方可簽訂待崗協(xié)議，同樣具備法律效應。以北京為例，只需校方支付最低工資的70%，人民幣1540元即可。當然如果單位愿意支付高于這一額度的薪水自然也是沒有問題的，這完全取決于校方的想法。

在待崗協(xié)議中，要明確待崗期限、待崗待遇及待崗時須遵守的工作義務。此外，校方也可在協(xié)議中明確制度，如待崗期間也需定時參加會議、不得與其他單位簽訂勞務合同等。

Q：對于那些不能復工、學校也不太滿意的外教，是否可以直接解除合同？

A：解除勞動合同分為三種方式，分別為：協(xié)商解除、勞動者單方面解除和用人單位單方解除。

從法律文書上來講，最理想的狀態(tài)一定是雙方協(xié)商解除。如果外教同意校方解除勞動合同的協(xié)議，校方也同意外教提出的補償要求，那么在雙方簽字確認后，該協(xié)議即可終止。

由于疫情原因而無法完成書面確認時，雙方可通過電子簽名及郵件回復作為法律依據(jù)。但需注意的是，該郵箱必須為工作郵箱且顯示雙方簽收并明確回復。如果這一電子證據(jù)做不到長期保留的話，雙方也可選擇公證。

如果協(xié)商失敗，校方便只能通過單方解除合同的方式解聘外教。然而，根據(jù)單方解除條件的不同，校方承擔的責任也不同。

根據(jù)《勞動法》，用人單位單方解除勞動合同共分三類情況：

第1類為過錯類解除，在以下情況下，用人單位可以隨時解除,不需支付補償金。

• 在試用期被證明不符合錄用條件的；

• 嚴重違反用人單位規(guī)章制度的;

• 嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

• 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的,或者經(jīng)用人單位提出,據(jù)不改正的；

• 因本法第26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

• 被依法追究刑事責任的。
  

判定外教是否為過錯方，實際上是對該校規(guī)章制度嚴謹性及全面性的考驗。舉例而言，如果校方在規(guī)章制度中明確提出了“嚴重失職”的范疇為“五次受到投訴”、“十次曠課”、“十次早退”等，那么一旦在日后出現(xiàn)外教不滿提出上訴時，學校在存在白紙黑字的正當理由時，存在法律風險較小。

值得注意的是，即便有規(guī)章制度，學校也應保證其符合《勞動法》相關規(guī)定和經(jīng)過民主程序（職代會或全員協(xié)商討論）。否則，如果規(guī)章制度不完善，則應當按照對外教有利的方向解釋，對外教從輕發(fā)落。

第2類為非過錯類解除。同樣也包含幾大條件：

• 勞動者患病或者非因公負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
  

• 勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
  

• 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。
  

在以上三點中，第二點最值得關注。什么叫“不能勝任工作”？這其實需要一份在員工入職前就確認的考核標準，而不是在解聘前，校方單方面給出的結論。如果校方無法提供這一員工手冊，那么相應地，它承擔的風險也極高。

第3類是經(jīng)濟性裁員：

用人單位如屬于瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間/因生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難/企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整時，根據(jù)《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。

該情況在國際學校中出現(xiàn)概率較小。

Q：疫情期間，外教的勞動報酬應該怎么發(fā)？

A：根據(jù)《通知》可知，企業(yè)應當支付新型冠狀病毒的患者、疑似病人、密切接觸者以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的職工的工作報酬。

而由于外交部、國際移民管理局3月26日所頒布的《關于暫時停止持有效中國簽證、居留許可的外國人入境的公告》符合上述《通知》中“因政府實施隔離措施”這一條件，因此，當外教因該原因無法回國任教時，學校必須支付工作報酬。

但是，外教的工資一定要全額支付嗎？

不一定。

參見《通知》第二條，如企業(yè)面臨“生產(chǎn)經(jīng)營困難”，可通過與員工協(xié)商，采取“調整薪酬、輪崗輪休、縮短工時、待崗等方式穩(wěn)定工作崗位”。

實際上，由于最初勞動合同簽訂方式的不同，不同國際學校所應采取的協(xié)商方式主要有兩種。

第一種情況：當學校與外教簽訂的合同未明確規(guī)定工作量或工作質量要求，只寫明工資金額時，學校方應補擬合同，并確保與外教方達成書面一致的協(xié)商，才能保證法律上完全沒有問題。

舉例而言，當校方以“外教課時較平時少”為由準備降低其工資（不低于基本工資）時，只要對方同意協(xié)商且雙方最終簽字確認，降薪便是可行的。

第二種情況，相對而言比較容易操作：在外教最初入職時，其勞務合同上已經(jīng)注明工資結構，如60%為固定薪水，剩余的40%由完成的課時數(shù)和質量決定。因此，在疫情期間，如果外教確實出現(xiàn)了課時減少，學校方是完全有正當理由進行薪資調整的。

Q：外教如果不接受降薪，應該如何處理？

A：同樣分兩種情況。

在開展教學任務前，外教方單方面拒絕降薪時，學?？赏ㄟ^ “輪崗輪休、縮短工時或待崗”三種方式進行進一步協(xié)商。

在拒絕簽訂協(xié)議的情況下，外教開展了教學任務，并在結算工資時，要求校方支付原定薪額。這種情況下，外教是可能也可以走仲裁訴訟程序的。

那么單位能不能勝訴？根據(jù)目前的司法實踐，學校是否該補足外教薪酬取決于其降薪要求是否合理。

如果認定結果是正向的，那么校方不需補足；

如果降薪不合法，依據(jù)《勞動合同法》第八十五條：未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的，由勞動行政部門責令限期支付；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。 

如用人單位未及時足額支付勞動報酬的，依據(jù)《勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規(guī)定，勞動者可以提出解除勞動合同，用人單位應當支付補償金。

Q：如果外教6月底合同到期，是否可以默認合同到期，不用支付補償金？

A：如果是終止的手續(xù)，那么在6月1號，也就是提前30天，學校就該對外教發(fā)出通知，那么在7月份本來就不需要發(fā)工資的前提下，除非出現(xiàn)了該外教因疫情而導致工作順延的情況需支付工資外，其余情況下均不需要支付工資。

所以從技術上來講，學?？稍诜梢蟮?0天前（甚至提前35天或提前40天等）給接近勞動合同到期的外教發(fā)送征求函，詢問其是否要續(xù)簽合同。

如果員工明確回復不續(xù)簽，那么合同自動終止，學校也不需要支付補償金。相反，如果學校在30天以內才通知外教，即便是在疫情期間，學校依然需要支付補償金。

Q：現(xiàn)在課時不足，是否可以要求外教暑假補課？

A：這就涉及到如何界定該外教是否拖欠學校工作，如果他不愿意補，實際上學校維權也很難。所以，也提醒各位HR老師們盡可能不要讓老師積攢超過兩周的工作量。比如，如果外教這一個月少上了十個課時，那么校方就該在當月扣除相應的課時費，否則積累過多，會對日后正常開展教學工作帶來風險。

Q：對HR在疫情過后的工作有哪些建議？

A：從學校角度而言，HR可以向稅務部門申請一些減免，比如稅務、社保、資金等方面進行一定量的減免。從外教角度而言，目前入境確實比較困難，HR可以嘗試反映，但外教返華難度依然較大。

在未來的勞動合同當中，學?？煽紤]將薪酬區(qū)分結構，如基本工資加可量化的績效工資。

量化管理可以從兩個方面著手，第一可以明確外教的課時數(shù)量標準。第二可以制定外教上課質量的指標，如是否如期完成教學任務、是否收到過學生投訴等。

此外，學校一定要有明確的、大多數(shù)員工都能接受的一個規(guī)章制度。如果事先未制定的話，一旦出現(xiàn)法律問題，學校便缺少明確證據(jù)。

結語

疫情之下，焦慮和恐慌無處不在，互相體諒和理解變得尤為重要。為了學校日后的發(fā)展，學校在推進工作、調整勞動關系時，務必要堅持正當性和合理性。如果只考慮商業(yè)利益而不考慮員工的難處，一味強制解約或降薪，最后受到損害的終究是學校的品牌和聲譽。

本文轉載自微信公眾號“頂思”，作者 Kimberly。文章為作者獨立觀點，不代表芥末堆立場，轉載請聯(lián)系原作者。