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*來(lái)源：中國(guó)新聞周刊（ID：chinanewsweekly），作者羅翔

近日，拐賣問(wèn)題引起社會(huì)廣泛關(guān)注，法學(xué)界的基本共識(shí)是必須用好現(xiàn)行的法律，嚴(yán)厲打擊拐賣婦女、兒童犯罪。我們欣喜地看到，公安部決定，自3月1日起至12月31日開展打擊拐賣婦女兒童犯罪專項(xiàng)行動(dòng)。

法律一直在進(jìn)步，雖然它離理想狀態(tài)還存在一定的差距。

通過(guò)對(duì)刑法歷史的梳理，可以看出我國(guó)刑法將收買人口規(guī)定為犯罪的歷史較短，僅30年。但是，法律的步伐一旦邁出，意義依然是巨大的：

1979年刑法第141條規(guī)定，拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。1983年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》將此罪最高刑提高到死刑。

1991年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》為了突出對(duì)婦女兒童的保護(hù)，將拐賣人口罪改為拐賣婦女、兒童罪，并提高其基準(zhǔn)刑。同時(shí)首次增加收買型犯罪。

1997年刑法則基本保留了1991年決定的內(nèi)容，規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪8種加重情節(jié)可以判處10年以上無(wú)期徒刑甚至死刑。

2015年《刑法修正案（九）》將第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的免責(zé)條款修改為從寬條款，收買被拐賣的婦女、兒童一律追責(zé)。

買賣刑罰的不匹配

對(duì)賣方和買方刑罰規(guī)定的明顯不匹配，使得刑法對(duì)買方的打擊力度要弱得多。

對(duì)比一目了然。我國(guó)刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，基準(zhǔn)刑是五年以上十年以下有期徒刑，并規(guī)定八種加重情節(jié)，可以判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，甚至死刑。第241條規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同時(shí)規(guī)定了強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，數(shù)罪并罰。如果不考慮強(qiáng)奸、非法拘禁等暴行，單純收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高刑只有三年有期徒刑。

相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，實(shí)踐中收買被拐賣的婦女罪量刑較輕。一篇以中國(guó)裁判文書網(wǎng)477篇“收買被拐賣的婦女罪”相關(guān)判決書為樣本進(jìn)行分析的文章指出，從判決情況看，存在收買被拐賣的婦女罪與其他犯罪并罰的案例，一種是與強(qiáng)奸罪并罰，另一種是與非法拘禁罪并罰。

但總體而言，數(shù)罪并罰的案件并不占主體，絕大部分案件僅判決構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪。

即便嚴(yán)格貫徹第241條數(shù)罪并罰的規(guī)定，依然和第240條的刑罰不匹配。

因?yàn)榈?40條拐賣婦女罪的基準(zhǔn)刑是五年以上十年以下，有八種加重情節(jié)的，比如拐賣過(guò)程中強(qiáng)奸，可以判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，甚至死刑。而收買被拐賣的婦女罪即使和強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等數(shù)罪并罰，和拐賣婦女罪加重情節(jié)的刑罰相差仍然較大。

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比如，行為人收買了一位被拐賣的婦女，實(shí)施強(qiáng)暴、非法拘禁，最后以收買被拐賣的婦女罪、強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪三罪數(shù)罪并罰。這三個(gè)罪名的基準(zhǔn)刑分別是三年以下，三年到十年，三年以下，假定收買被拐賣的婦女罪判2年，強(qiáng)奸罪判4年，非法拘禁罪判2年。

按照數(shù)罪并罰原則，并非三個(gè)罪名的刑期簡(jiǎn)單相加，而是在數(shù)罪中最高刑期以上總和刑期以下來(lái)判，那就是在4年到8年的區(qū)間進(jìn)行量刑，最后完全可以判處5年有期徒刑。

但是，如果在拐賣過(guò)程中實(shí)施強(qiáng)奸，起點(diǎn)刑就是10年以上。因此，即便把第241條數(shù)罪并罰條款全部用足，也和拐賣婦女罪加重情節(jié)的刑罰相差較大。

換言之，收買婦女、兒童的數(shù)罪并罰的規(guī)定明顯輕于拐賣婦女、兒童加重處罰的規(guī)定。

罪名污名化的困惑

有學(xué)者指出，用“買賣”來(lái)形容該種犯罪行為本身是偷換概念，掩蓋了拐賣犯罪的重罪本質(zhì)，是對(duì)暴力侵犯婦女權(quán)利行為的粉飾，還暗含著對(duì)婦女人格尊嚴(yán)的污辱和否定。

因此主張取消對(duì)拐賣婦女罪行的所有有關(guān)“買賣”的說(shuō)法，用“劫持并轉(zhuǎn)讓控制婦女罪”替代“拐賣婦女罪”，用“受讓控制婦女罪”替代“收買被拐賣婦女罪”。

這種意見令人耳目一新。

但是人類的語(yǔ)言必然是有瑕疵的，這是人類有限性的一種體現(xiàn)。適用無(wú)謬的語(yǔ)詞描述錯(cuò)謬的行為在邏輯上很難自洽。細(xì)究起來(lái)，語(yǔ)詞的瑕疵在罪名中比比皆是，罪名的污名化普遍存在。

例如故意殺人罪。一方面，人是不應(yīng)該被殺的，但很少有人認(rèn)為規(guī)定故意殺人罪就是把人給物化了；另一方面從邏輯上來(lái)說(shuō)人是不能被殺死的，因?yàn)槿嗽谒劳龅哪且豢叹鸵呀?jīng)不再是人，伊比鳩魯?shù)闹黧w難題至今沒(méi)有徹底解決。準(zhǔn)確地說(shuō)，罪名似乎應(yīng)該是故意剝奪生命罪。

然而，批判故意殺人罪的罪名表述并無(wú)太大必要。因?yàn)樽锩皇菍?duì)犯罪行為的籠統(tǒng)概括，處罰的最終落腳點(diǎn)仍在于刑罰。拐賣犯罪亦是如此，既然刑法已經(jīng)將拐賣、收買婦女、兒童規(guī)定為犯罪，那就代表著法律對(duì)這種行為的否定性評(píng)價(jià)，代表著法律認(rèn)為人是不能被交易的。因此，徹底改變罪名意義不大。

要用好用足現(xiàn)有法律

立法需要嚴(yán)格的論證，不能倉(cāng)促為之。法律的安定性和變動(dòng)性始終存在張力。即使立法，也無(wú)法對(duì)行為溯及既往。因此，針對(duì)舊有的案件，現(xiàn)有的法律必須用足用好，嚴(yán)格執(zhí)行到位，給受害人送上法律的及時(shí)雨。

按照刑法第87條規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)五年不再追訴。收買被拐買的婦女、兒童罪的最高刑是3年，所以追訴時(shí)效是5年。但如果在這五年內(nèi)有其他犯罪，比如非法拘禁、強(qiáng)奸等，就可以通過(guò)合理的刑法解釋適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，從犯新罪起重新計(jì)算追訴時(shí)效。

從司法實(shí)踐來(lái)看，收買被拐賣婦女很少與伴隨犯罪數(shù)罪并罰，這種現(xiàn)象應(yīng)該被糾正。

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首先是關(guān)于非法拘禁罪。刑法的規(guī)定是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的……”。可見，成立非法拘禁罪必須是剝奪人身自由，而非限制人身自由。很多被拐婦女最初是被剝奪人身自由，但是隨著時(shí)間的流逝，逃跑希望渺茫，剝奪轉(zhuǎn)為限制，似乎就不再符合非法拘禁罪的入罪條件。

但是，刑法第241條第三款卻規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。顯然，這里的“限制”人身自由不能認(rèn)為是一個(gè)立法冗余，可以視為特別規(guī)定，也即在收買被拐賣的婦女、兒童的過(guò)程中只要有限制人身自由的行為，就構(gòu)成非法拘禁罪。

如果在非法拘禁過(guò)程中，使用暴力手段導(dǎo)致被害人自殺，則屬于非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯，轉(zhuǎn)化為故意殺人罪；如果造成被害人自殘或者導(dǎo)致嚴(yán)重的精神疾病，直接轉(zhuǎn)化為故意傷害罪。

其次是強(qiáng)奸罪，收買被拐賣婦女與之締結(jié)婚姻關(guān)系不能阻礙強(qiáng)奸罪的成立。在司法實(shí)踐中，如果強(qiáng)奸導(dǎo)致婦女懷孕或者精神疾病一般都屬于強(qiáng)奸造成其他嚴(yán)重后果的情節(jié)加重犯，可以處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，那么沒(méi)有理由認(rèn)為強(qiáng)奸導(dǎo)致女方生產(chǎn)就不再屬于情節(jié)加重犯。這在邏輯上說(shuō)不通。

同時(shí)，收買人強(qiáng)奸被拐賣婦女后又出賣的，無(wú)需按照拐賣婦女罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰，而應(yīng)該直接評(píng)價(jià)為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，起刑點(diǎn)就是十年。加重情節(jié)的處理比數(shù)罪并罰更重。

再次，要用好瀆職罪的規(guī)定。

1991年《決定》就有這個(gè)規(guī)定，刑法第416條第1款又再次重申，規(guī)定了不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，對(duì)被拐賣、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報(bào)，而對(duì)被拐賣、綁架的婦女、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

第2款規(guī)定了阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，最高可以處七年有期徒刑。

在司法實(shí)踐中，這個(gè)罪很少被適用，相關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)很難檢索到相關(guān)判例。

法律不能被虛置，否則必將損害法律的尊嚴(yán)。不解救被拐賣、綁架婦女、兒童，是一種不作為的繼續(xù)犯，因此其追訴時(shí)效應(yīng)該從行為終了之日起計(jì)算。換言之，只要負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有履行法定義務(wù)，那么就可以一直追訴下去。

同時(shí)，根據(jù)司法解釋，村委會(huì)主任完全可以視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

“最好的社會(huì)政策才是最好的刑事政策”

刑法只是最后手段，只靠刑法來(lái)解決拐賣問(wèn)題是不現(xiàn)實(shí)的，我們不能只求法律文本的改變，而忽視了盤根錯(cuò)節(jié)的其他問(wèn)題，畢竟最好的社會(huì)政策才是最好的刑事政策（李斯特）。

從根本上來(lái)說(shuō)，如果不在內(nèi)心中培育對(duì)人的尊重，而是信奉強(qiáng)權(quán)即真理，認(rèn)為弱肉強(qiáng)食，物競(jìng)天擇適者生存是人類社會(huì)的生活法則，將人視為工具，那么包括拐賣在內(nèi)的一切犯罪都無(wú)法禁絕。因此改變?nèi)说膬?nèi)心才是最重要的。笛卡爾說(shuō)：我不求戰(zhàn)勝命運(yùn)，只求戰(zhàn)勝自己；不求改變世界秩序，只求改變自己。我們除了能夠掌控自己的想法以外，很多事情都是無(wú)法掌控的。

但是，這并不代表著法律無(wú)能為力，李斯特的話不是立法妥協(xié)的擋箭牌，刑法必須在保障人權(quán)的底線層面有所作為。無(wú)論多么富足的社會(huì)，都無(wú)法根除故意殺人等暴力犯罪，但這并不代表對(duì)嚴(yán)重犯罪施加嚴(yán)厲的刑罰是錯(cuò)誤的。很多人經(jīng)常從效果論來(lái)看待法律，但是這種邏輯的不穩(wěn)定在于：如果法律無(wú)法保障底線的正義，那么民眾很有可能采取私力救濟(jì)來(lái)恢復(fù)正義，導(dǎo)致不可預(yù)測(cè)的嚴(yán)重后果。

1906年，年近古稀的沈家本力排眾議，在《革禁買賣人口變通舊例議》中奏請(qǐng)：“永禁買賣人口，買者賣者均照違律治罪”，試圖在法律上根除歷朝歷代奴婢買賣的惡習(xí)。至今不過(guò)百余年，但是文本上的觀念革新依然具有深遠(yuǎn)的歷史意義。

我們期待立法機(jī)關(guān)審慎地考慮立法的動(dòng)議，也希望看到司法的積極作為，擦去那些被傷害和被侮辱者的淚水。

（作者系中國(guó)政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)）

本文轉(zhuǎn)自微信公眾號(hào)“中國(guó)新聞周刊”（ID：chinanewsweekly），作者羅翔，值班編輯肖冉。文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表芥末堆立場(chǎng)，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系原作者。