圖片來源：unsplash

*來源：中國新聞周刊（ID：chinanewsweekly），作者羅翔

近日，拐賣問題引起社會廣泛關注，法學界的基本共識是必須用好現行的法律，嚴厲打擊拐賣婦女、兒童犯罪。我們欣喜地看到，公安部決定，自3月1日起至12月31日開展打擊拐賣婦女兒童犯罪專項行動。

法律一直在進步，雖然它離理想狀態(tài)還存在一定的差距。

通過對刑法歷史的梳理，可以看出我國刑法將收買人口規(guī)定為犯罪的歷史較短，僅30年。但是，法律的步伐一旦邁出，意義依然是巨大的：

1979年刑法第141條規(guī)定，拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。1983年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》將此罪最高刑提高到死刑。

1991年全國人大常委會《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》為了突出對婦女兒童的保護，將拐賣人口罪改為拐賣婦女、兒童罪，并提高其基準刑。同時首次增加收買型犯罪。

1997年刑法則基本保留了1991年決定的內容，規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪8種加重情節(jié)可以判處10年以上無期徒刑甚至死刑。

2015年《刑法修正案（九）》將第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的免責條款修改為從寬條款，收買被拐賣的婦女、兒童一律追責。

買賣刑罰的不匹配

對賣方和買方刑罰規(guī)定的明顯不匹配，使得刑法對買方的打擊力度要弱得多。

對比一目了然。我國刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，基準刑是五年以上十年以下有期徒刑，并規(guī)定八種加重情節(jié)，可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，甚至死刑。第241條規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同時規(guī)定了強行與其發(fā)生性關系，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，數罪并罰。如果不考慮強奸、非法拘禁等暴行，單純收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高刑只有三年有期徒刑。

相關數據顯示，實踐中收買被拐賣的婦女罪量刑較輕。一篇以中國裁判文書網477篇“收買被拐賣的婦女罪”相關判決書為樣本進行分析的文章指出，從判決情況看，存在收買被拐賣的婦女罪與其他犯罪并罰的案例，一種是與強奸罪并罰，另一種是與非法拘禁罪并罰。

但總體而言，數罪并罰的案件并不占主體，絕大部分案件僅判決構成收買被拐賣的婦女罪。

即便嚴格貫徹第241條數罪并罰的規(guī)定，依然和第240條的刑罰不匹配。

因為第240條拐賣婦女罪的基準刑是五年以上十年以下，有八種加重情節(jié)的，比如拐賣過程中強奸，可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，甚至死刑。而收買被拐賣的婦女罪即使和強奸罪、非法拘禁罪等數罪并罰，和拐賣婦女罪加重情節(jié)的刑罰相差仍然較大。

圖片來源：視覺中國

比如，行為人收買了一位被拐賣的婦女，實施強暴、非法拘禁，最后以收買被拐賣的婦女罪、強奸罪、非法拘禁罪三罪數罪并罰。這三個罪名的基準刑分別是三年以下，三年到十年，三年以下，假定收買被拐賣的婦女罪判2年，強奸罪判4年，非法拘禁罪判2年。

按照數罪并罰原則，并非三個罪名的刑期簡單相加，而是在數罪中最高刑期以上總和刑期以下來判，那就是在4年到8年的區(qū)間進行量刑，最后完全可以判處5年有期徒刑。

但是，如果在拐賣過程中實施強奸，起點刑就是10年以上。因此，即便把第241條數罪并罰條款全部用足，也和拐賣婦女罪加重情節(jié)的刑罰相差較大。

換言之，收買婦女、兒童的數罪并罰的規(guī)定明顯輕于拐賣婦女、兒童加重處罰的規(guī)定。

罪名污名化的困惑

有學者指出，用“買賣”來形容該種犯罪行為本身是偷換概念，掩蓋了拐賣犯罪的重罪本質，是對暴力侵犯婦女權利行為的粉飾，還暗含著對婦女人格尊嚴的污辱和否定。

因此主張取消對拐賣婦女罪行的所有有關“買賣”的說法，用“劫持并轉讓控制婦女罪”替代“拐賣婦女罪”，用“受讓控制婦女罪”替代“收買被拐賣婦女罪”。

這種意見令人耳目一新。

但是人類的語言必然是有瑕疵的，這是人類有限性的一種體現。適用無謬的語詞描述錯謬的行為在邏輯上很難自洽。細究起來，語詞的瑕疵在罪名中比比皆是，罪名的污名化普遍存在。

例如故意殺人罪。一方面，人是不應該被殺的，但很少有人認為規(guī)定故意殺人罪就是把人給物化了；另一方面從邏輯上來說人是不能被殺死的，因為人在死亡的那一刻就已經不再是人，伊比鳩魯的主體難題至今沒有徹底解決。準確地說，罪名似乎應該是故意剝奪生命罪。

然而，批判故意殺人罪的罪名表述并無太大必要。因為罪名只是對犯罪行為的籠統(tǒng)概括，處罰的最終落腳點仍在于刑罰。拐賣犯罪亦是如此，既然刑法已經將拐賣、收買婦女、兒童規(guī)定為犯罪，那就代表著法律對這種行為的否定性評價，代表著法律認為人是不能被交易的。因此，徹底改變罪名意義不大。

要用好用足現有法律

立法需要嚴格的論證，不能倉促為之。法律的安定性和變動性始終存在張力。即使立法，也無法對行為溯及既往。因此，針對舊有的案件，現有的法律必須用足用好，嚴格執(zhí)行到位，給受害人送上法律的及時雨。

按照刑法第87條規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年不再追訴。收買被拐買的婦女、兒童罪的最高刑是3年，所以追訴時效是5年。但如果在這五年內有其他犯罪，比如非法拘禁、強奸等，就可以通過合理的刑法解釋適用訴訟時效中斷的規(guī)定，從犯新罪起重新計算追訴時效。

從司法實踐來看，收買被拐賣婦女很少與伴隨犯罪數罪并罰，這種現象應該被糾正。

圖片來源：視覺中國

首先是關于非法拘禁罪。刑法的規(guī)定是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的……”?？梢?，成立非法拘禁罪必須是剝奪人身自由，而非限制人身自由。很多被拐婦女最初是被剝奪人身自由，但是隨著時間的流逝，逃跑希望渺茫，剝奪轉為限制，似乎就不再符合非法拘禁罪的入罪條件。

但是，刑法第241條第三款卻規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關規(guī)定定罪處罰。顯然，這里的“限制”人身自由不能認為是一個立法冗余，可以視為特別規(guī)定，也即在收買被拐賣的婦女、兒童的過程中只要有限制人身自由的行為，就構成非法拘禁罪。

如果在非法拘禁過程中，使用暴力手段導致被害人自殺，則屬于非法拘禁罪的轉化犯，轉化為故意殺人罪；如果造成被害人自殘或者導致嚴重的精神疾病，直接轉化為故意傷害罪。

其次是強奸罪，收買被拐賣婦女與之締結婚姻關系不能阻礙強奸罪的成立。在司法實踐中，如果強奸導致婦女懷孕或者精神疾病一般都屬于強奸造成其他嚴重后果的情節(jié)加重犯，可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，那么沒有理由認為強奸導致女方生產就不再屬于情節(jié)加重犯。這在邏輯上說不通。

同時，收買人強奸被拐賣婦女后又出賣的，無需按照拐賣婦女罪和強奸罪數罪并罰，而應該直接評價為拐賣婦女罪的加重情節(jié)，起刑點就是十年。加重情節(jié)的處理比數罪并罰更重。

再次，要用好瀆職罪的規(guī)定。

1991年《決定》就有這個規(guī)定，刑法第416條第1款又再次重申，規(guī)定了不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員，接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報，而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

第2款規(guī)定了阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，負有解救職責的國家機關工作人員利用職務阻礙解救的，最高可以處七年有期徒刑。

在司法實踐中，這個罪很少被適用，相關數據庫很難檢索到相關判例。

法律不能被虛置，否則必將損害法律的尊嚴。不解救被拐賣、綁架婦女、兒童，是一種不作為的繼續(xù)犯，因此其追訴時效應該從行為終了之日起計算。換言之，只要負有解救職責的國家機關工作人員沒有履行法定義務，那么就可以一直追訴下去。

同時，根據司法解釋，村委會主任完全可以視為國家機關工作人員。

“最好的社會政策才是最好的刑事政策”

刑法只是最后手段，只靠刑法來解決拐賣問題是不現實的，我們不能只求法律文本的改變，而忽視了盤根錯節(jié)的其他問題，畢竟最好的社會政策才是最好的刑事政策（李斯特）。

從根本上來說，如果不在內心中培育對人的尊重，而是信奉強權即真理，認為弱肉強食，物競天擇適者生存是人類社會的生活法則，將人視為工具，那么包括拐賣在內的一切犯罪都無法禁絕。因此改變人的內心才是最重要的。笛卡爾說：我不求戰(zhàn)勝命運，只求戰(zhàn)勝自己；不求改變世界秩序，只求改變自己。我們除了能夠掌控自己的想法以外，很多事情都是無法掌控的。

但是，這并不代表著法律無能為力，李斯特的話不是立法妥協(xié)的擋箭牌，刑法必須在保障人權的底線層面有所作為。無論多么富足的社會，都無法根除故意殺人等暴力犯罪，但這并不代表對嚴重犯罪施加嚴厲的刑罰是錯誤的。很多人經常從效果論來看待法律，但是這種邏輯的不穩(wěn)定在于：如果法律無法保障底線的正義，那么民眾很有可能采取私力救濟來恢復正義，導致不可預測的嚴重后果。

1906年，年近古稀的沈家本力排眾議，在《革禁買賣人口變通舊例議》中奏請：“永禁買賣人口，買者賣者均照違律治罪”，試圖在法律上根除歷朝歷代奴婢買賣的惡習。至今不過百余年，但是文本上的觀念革新依然具有深遠的歷史意義。

我們期待立法機關審慎地考慮立法的動議，也希望看到司法的積極作為，擦去那些被傷害和被侮辱者的淚水。

（作者系中國政法大學教授、刑法學研究所所長）

本文轉自微信公眾號“中國新聞周刊”（ID：chinanewsweekly），作者羅翔，值班編輯肖冉。文章為作者獨立觀點，不代表芥末堆立場，轉載請聯系原作者。