圖/視覺中國(guó)

* 來源：中國(guó)新聞周刊（chinanewsweekly），作者：古欣

距李星星第一次報(bào)案已經(jīng)過去了700多天。距《南風(fēng)窗》和《財(cái)新》兩篇報(bào)道先后掀起輿情嘩然，也已有一個(gè)多月，鮑毓明方和李星星方在法律、道德、輿論的戰(zhàn)場(chǎng)上仍然在纏斗。

女孩的年齡，第一次報(bào)案的時(shí)間，兩人最初是以收養(yǎng)的名義還是其他的目的走到一起，一起生活的時(shí)間等，雙方對(duì)這些關(guān)鍵信息點(diǎn)的說法仍然各執(zhí)一詞。

在這次事件中，真正戳中公眾痛點(diǎn)的，是二人關(guān)系中巨大的不平等，以及隨之而來的社會(huì)地位、可支配資源以及智識(shí)水平的懸殊差異。

十年前，連鎖教育機(jī)構(gòu)山木培訓(xùn)的創(chuàng)始人宋山木被爆出性侵集團(tuán)內(nèi)多位年輕的女員工，從那時(shí)開始，公眾開始認(rèn)識(shí)到隱蔽在權(quán)力下的侵犯與剝削。十年后，鮑案提供了一個(gè)更加極端、雙方實(shí)力更加懸殊的樣本。

近些年，隨著大量職場(chǎng)、高校性侵與性騷擾事件的曝光，公眾認(rèn)識(shí)到，類似的事件已經(jīng)不只關(guān)乎暴力，而且關(guān)涉熟人語(yǔ)境下的權(quán)力與控制關(guān)系。盡管類似案件總會(huì)引發(fā)輿論關(guān)注，但司法實(shí)踐中，這些案件常常處于道德與法律的中間地帶，證據(jù)不夠不能立案，或者情節(jié)顯著輕微不予起訴，是此類案件常常遇到的難題。

“洗腦”與立案難

目前，鮑毓明案還處于公安機(jī)關(guān)偵查階段，對(duì)于該案是否能最終進(jìn)入司法程序，李星星的代理律師、常年從事未成年女性性侵維權(quán)的郭建梅感到擔(dān)憂。

曾經(jīng)援助過李星星的律師李瑩，曾代理過滿洲里人大代表性侵幼女案，她告訴《中國(guó)新聞周刊》，刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)很高，要求“事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿”，要形成完整、閉合的證據(jù)鏈條，僅僅只有孤證或者被害人一方的陳述，或者證據(jù)的指向不一致，有相反的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)都大概不會(huì)立案。

而鮑毓明案就存在有相反證據(jù)的可能。鮑毓明曾經(jīng)向媒體泄露一份他與李星星的聊天記錄，該記錄里，李星星對(duì)鮑毓明說了一些示愛的話。

能否立案，取決于公安機(jī)關(guān)如何理解性侵案件中最核心的要素“自愿”。對(duì)于鮑毓明案，有人認(rèn)為，即便這些記錄沒有偽造，表面上來看李星星是自愿的，但實(shí)際上仍應(yīng)認(rèn)定為“不自愿”，因?yàn)槔钚切窃陂L(zhǎng)期與鮑毓明相處的過程中，可能已經(jīng)被其“洗腦”了。

中國(guó)政法大學(xué)刑法副教授曾文科曾經(jīng)撰文探討，“洗腦”是否能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的手段行為。他指出，強(qiáng)奸罪保護(hù)的是婦女性的自主決定權(quán)或者說性自由，在婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的情況下與之發(fā)生性行為的，都屬于強(qiáng)奸。郭建梅也認(rèn)為，要考慮到被害未成年人案發(fā)時(shí)，是否有能力正確認(rèn)知自己言行的法律意義和后果，又是否有能力在完全不受外在因素影響下具有選擇表達(dá)不同意的意思自由。

具體到鮑案，這需要司法機(jī)關(guān)全面結(jié)合案發(fā)時(shí)李星星的年齡、認(rèn)知水平和身體狀況、成長(zhǎng)的經(jīng)歷，犯罪嫌疑人鮑毓明的身體狀況、身份背景、與被害人李星星所處的角色地位、相處模式等等各種因素去判斷。

但一個(gè)顯著的現(xiàn)實(shí)是，郭建梅從前代理過的案件中，依靠權(quán)力控制、心理控制，以及精神強(qiáng)制或曰“洗腦”這樣的手段行為進(jìn)行“強(qiáng)奸”，往往在還沒進(jìn)入司法程序時(shí)，就倒在立案的第一環(huán)。

郭建梅曾經(jīng)代理過黃波案件。黃是一家大學(xué)生培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的導(dǎo)師，好幾位參加課程的女孩，稀里糊涂地跟他發(fā)生性關(guān)系后，后來都要告他，理由就是被黃“洗腦”。

據(jù)《南方都市報(bào)》前記者李思磐的報(bào)道，黃波的洗腦方式是，以成功與未來作為誘惑和考驗(yàn)，以談人生的名義將學(xué)生約到房間，掐著秒表，測(cè)試學(xué)生當(dāng)著他的面，能不能在90秒超越自己，克服心理障礙，脫掉衣服。衣服脫掉后，下一步就面臨著跟他發(fā)生性關(guān)系。

郭建梅作為黃波案受害者的代理人做了巨大努力，但警方最終還是決定不立案，理由是缺乏證據(jù)。李思磐回憶，黃波案中有受害者是未成年的大專生。當(dāng)時(shí)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第二十一條（下簡(jiǎn)稱“二十一條”）尚未出臺(tái)，能夠援用的法條僅僅是“暴力”“脅迫”之外“其他手段”這一兜底條款。而警察卻對(duì)報(bào)案的學(xué)生說，“你們自己有錯(cuò)，這個(gè)情況不是強(qiáng)奸。”

近些年郭建梅代理過的涉及“洗腦”與誘惑的性侵案件里，勝訴的只有2010年的宋山木一案。宋山木案是權(quán)力關(guān)系下性侵的里程碑式的案例，郭建梅、李瑩都曾參與其中。她們?cè)谙颉吨袊?guó)新聞周刊》復(fù)盤宋山木案件時(shí)都表示，宋案成功的一個(gè)重要原因，是除了被害人的自述，法院還認(rèn)定了其他證據(jù)。

在宋案中，法官認(rèn)定了如下事實(shí)：被害人被宋山木帶到山上一所地處偏僻的公寓，處于孤立無援的環(huán)境；被害人與宋山木之間沒有情感關(guān)系；被害人事后的行為顯示出厭惡之情，遭到強(qiáng)奸后，把當(dāng)天的所有衣服丟棄到垃圾桶里，被害人在遭遇強(qiáng)奸的當(dāng)晚，向同寢室的人和男朋友哭訴。這些證據(jù)互相印證，構(gòu)成了完整的證據(jù)鏈，證明強(qiáng)奸是違背被害人意愿的。

多年的辦案經(jīng)歷讓郭建梅有一個(gè)體會(huì)，很多基層辦案人員在意識(shí)理念上，在對(duì)相關(guān)法條的理解適用上，是趨向保守的。很多時(shí)候，基本上只是認(rèn)直接的肢體暴力手段，而對(duì)類似發(fā)生在熟人之間的，行為人不是通過直接肢體暴力，而是更多利用其與被害人之間的上下級(jí)從屬關(guān)系（不平等權(quán)利關(guān)系）或特殊的職權(quán)便利，通過權(quán)力控制、精神強(qiáng)制和心理控制等手段實(shí)施的性侵行為缺乏正確的認(rèn)識(shí)。

律師李瑩認(rèn)為，十幾歲的孩子經(jīng)歷熟人性侵的案件，樣態(tài)往往十分復(fù)雜，她們常常來自于貧困家庭，處于權(quán)力控制或孤立無援的情況下，很難真實(shí)地表達(dá)自己的意愿。她舉例自己曾經(jīng)主辦的滿洲里一位人大代表性侵幼女案。該案的基本事實(shí)是高年級(jí)女生強(qiáng)迫低年級(jí)女生賣淫，收取嫖資。嫖資的一小部分被當(dāng)作零花錢和生活費(fèi)給了被強(qiáng)迫賣淫的低齡女生。在這個(gè)案件中，大部分已滿14歲的未成年人因?yàn)榻邮芰诉@一小筆錢，有的甚至是因?yàn)楸磺趾笈c大家一起吃了宵夜，就被認(rèn)定為是性交易而非強(qiáng)奸。最后還是因?yàn)楸恍郧值挠着杏袀€(gè)人未滿14周歲，才對(duì)侵犯該女的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸。

由于未成年人缺乏證據(jù)意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)，性侵案件又多在隱秘環(huán)境下發(fā)生，證據(jù)鏈達(dá)不到公安機(jī)關(guān)的立案標(biāo)準(zhǔn)，最后不予立案，是郭建梅、李瑩在代理類似案件中遇到相同的困境。

鮑案引發(fā)輿情之后，北京青少年法律援助與研究中心主任佟麗華再次撰文倡導(dǎo)他一直以來的觀點(diǎn)，即在未成年人受到性侵的問題上，要確立“報(bào)案即立案”制度。

“父女”與現(xiàn)行法

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（下文稱《意見》），其中第二十一條規(guī)定，“對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”

《意見》第九條明確了負(fù)有特殊職責(zé)人員的范圍，即對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。

2014年，時(shí)任最高法院刑一庭法官周峰、薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳共同撰文《<關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見>的理解與適用》（下文稱“理解與適用”）。文中解釋“二十一條”的制定是為了針對(duì)一種事實(shí)情況，即實(shí)踐中，已滿十四周歲的未成年少女雖然比幼女的認(rèn)知、判斷能力有所增強(qiáng)，但其身心發(fā)育尚未完全成熟，在日常生活、學(xué)習(xí)和物質(zhì)條件方面對(duì)監(jiān)護(hù)人、教師等負(fù)有特殊職責(zé)的人員存在一定的服從、依賴關(guān)系，容易在非自愿狀態(tài)下受到性侵害?！坝袝r(shí)行為人對(duì)此類被害人實(shí)施程度相對(duì)于成年被害人而言可能僅是輕微的脅迫，即可使未成年被害人不敢反抗、不能反抗，進(jìn)而達(dá)到奸淫目的。”

為了解決此種情況，“二十一條”規(guī)定了在認(rèn)定已滿14周歲的未成年與對(duì)其有特殊職責(zé)的人之間的強(qiáng)奸時(shí)，適用特殊的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?！皩?duì)于強(qiáng)制手段和程度的認(rèn)定，應(yīng)充分考慮未成年被害人身心脆弱，及與特殊職責(zé)人員之間存在特殊關(guān)系，易受傷害等情況，與針對(duì)成年人實(shí)施的強(qiáng)制性侵害行為有所區(qū)分。”

“理解與適用”進(jìn)一步指出：具體而言，所謂“利用優(yōu)勢(shì)地位”進(jìn)行奸淫是指，行為人故意利用這種特殊關(guān)系，以使未成年被害人的生活條件、受教育或訓(xùn)練的機(jī)會(huì)、接受救助或醫(yī)療等方面可能受到影響的方式，對(duì)被害人施加壓力，使其不得不容忍行為人對(duì)其進(jìn)行奸淫，比如，養(yǎng)（生）父以虐待、克扣生活費(fèi)迫使養(yǎng)（生）女容忍其奸淫，或者對(duì)處于身患嚴(yán)重疾病、流落街頭需要接受救助等境地的未成年被害人進(jìn)行奸淫。

這意味著中國(guó)在司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，特殊職責(zé)地位在針對(duì)未成年人實(shí)施的性犯罪中的作用，但該文同時(shí)指出，“職責(zé)地位這一事實(shí)狀態(tài)本身并不足以將性行為轉(zhuǎn)化為犯罪，職責(zé)地位的存在與否影響的只是‘自愿’認(rèn)定?！币簿褪钦f，如果犯罪嫌疑人能夠提供證明被害人是與其自愿發(fā)生性行為的相關(guān)證據(jù)，仍然需要綜合考慮來判斷強(qiáng)奸是否成立。

郭建梅告訴《中國(guó)新聞周刊》，在刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定以及“二十一條”的法律框架下，李星星案件有三個(gè)核心的法律爭(zhēng)議點(diǎn)，一是李星星的年齡，二是鮑毓明對(duì)李星星是否具有特殊職責(zé)，三就是同意與自愿的問題。

此案中，李星星與鮑毓明發(fā)生性關(guān)系已經(jīng)年滿十四歲，郭建梅主張按照“二十一條”的規(guī)定，只要兩人形成了事實(shí)上的監(jiān)護(hù)關(guān)系，就有可能對(duì)鮑毓明追責(zé)，無論鮑毓明是否具有收養(yǎng)李星星的法律資格。

在郭建梅看來，雙方最初的接觸到底是以收養(yǎng)的名義，還是鮑某主張的談戀愛，這是鮑毓明案件定性的一個(gè)關(guān)鍵。郭建梅提到了如下事實(shí)：鮑承認(rèn)自己與李星星在北京、天津、煙臺(tái)、南京等地一起長(zhǎng)期生活過；鮑毓明曾給李星星寫過一封保證書“給我現(xiàn)在的女兒，和未來的妻子”；他和李星星的網(wǎng)絡(luò)聊天記錄里，星星也一直叫他爸爸。這些都是鮑毓明自己向媒體提供的“證據(jù)”。

休眠的二十一條

司法實(shí)踐中，佟麗華很少見到有司法機(jī)關(guān)根據(jù)上述“二十一條”辦理案件，他感覺這個(gè)條款“似乎休眠了一樣”。

《中國(guó)新聞周刊》檢索裁判文書網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)《意見》頒布以后的過去七年之間，僅有三例案件法官明確適用了第二十一條規(guī)定，這三例案件都是2019年判決的，其中兩例發(fā)生在繼父與繼女之間，一例發(fā)生在中學(xué)體育老師與學(xué)生之間。

佟麗華和他的團(tuán)隊(duì)曾就2009至2014年間媒體報(bào)道的1065個(gè)未成年人遭受性侵害的案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，除去被害人和侵害人關(guān)系未知的16個(gè)案件外，有739個(gè)案件是由熟人實(shí)施，占全部案件的69.39％。

在熟人作案的739個(gè)案件中，監(jiān)護(hù)人（父母、養(yǎng)父母、繼父母）實(shí)施的共66件，其他家庭成員或親屬實(shí)施的32件。學(xué)校工作人員（包含學(xué)校的校長(zhǎng)、教師以及與學(xué)校有勞動(dòng)關(guān)系的其他員工）實(shí)施的性侵害案件共140件。

現(xiàn)在的“二十一條”，最初的雛形，是佟麗華在最高人民法院刑一庭就《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》征求專家意見的會(huì)議上提出的。當(dāng)時(shí)他建議，只要對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、培訓(xùn)、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員或國(guó)家工作人員，利用身份或職務(wù)便利，與已滿14周歲不滿18周歲之間未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，就以強(qiáng)奸論。

他的建議被吸納，但《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》正式發(fā)布時(shí)，對(duì)內(nèi)容有所調(diào)整，增加了“利用優(yōu)勢(shì)地位或被害人孤立無援的境地，”“迫使未成年被害人就范”的表述。

佟麗華接受《中國(guó)新聞周刊》收集時(shí)稱，司法機(jī)關(guān)是為了排除確實(shí)基于“談戀愛”的情形。

從“二十一條”的出臺(tái)過程里，也可以看到在打擊未成年性侵犯罪方面，一直存在兩種法益，即保護(hù)未成年人與尊重個(gè)體自由決定的沖突權(quán)衡。

中國(guó)政法大學(xué)刑法教授羅翔表示，支持在被害人與侵害人之間有特殊關(guān)系時(shí)，將性同意年齡提高到18歲。理由是這時(shí)法律實(shí)行的是一種家長(zhǎng)主義，通過限制未成年人性自由和處分權(quán)來保護(hù)她們的性利益。如果沒有限制，一定會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)者濫用對(duì)弱者的優(yōu)勢(shì)地位，造成強(qiáng)者對(duì)弱者的性利益剝削。

李思磐發(fā)現(xiàn)，這一類事件有一個(gè)共性，受害者和加害者往往是一對(duì)多的關(guān)系，而加害者被捅出的契機(jī)，也是其中一個(gè)受害者突然發(fā)現(xiàn)自己只是眾多對(duì)象中的一個(gè)，而并不是專一的“愛”的對(duì)象，曾經(jīng)用來自我說服的理由轟然倒塌。黃波案的爆發(fā)，就是從黃波最信任的女助手收到了一封別的女生寫給黃波的控訴信開始。

羅翔提出，在條件成熟時(shí)，應(yīng)該在刑法規(guī)定中增加濫用信任地位剝削性利益罪名。郭建梅也希望通過立法層面完善，防止權(quán)力關(guān)系下的性侵行為。根據(jù)北京青少年法律援助與研究中心律師牛帥帥的研究，在澳大利亞部分州及英格蘭和威爾士，如果一個(gè)人利用相對(duì)未成年人的權(quán)威或信賴地位，使后者與之發(fā)生性關(guān)系（不限于性交），那么法律有理由不認(rèn)可未成年人做出的“性承諾”的有效性。

但法律界也存在另一種觀點(diǎn)。羅翔的同事曾文科就認(rèn)為，如果單設(shè)一個(gè)罪名，會(huì)出現(xiàn)檢察院只要證明行為人具有優(yōu)勢(shì)地位，與受害人發(fā)生性關(guān)系就是犯罪，這種情況就沒有給被告人留下任何一點(diǎn)余地，否定了“意愿”作為強(qiáng)奸罪的本質(zhì)構(gòu)成要件。

從立法技術(shù)的角度，曾文科認(rèn)為，比起單設(shè)一個(gè)不允許被告反駁的新的強(qiáng)奸罪名，通過司法解釋，或者在現(xiàn)有的立法條文中，增加一條關(guān)于舉證責(zé)任分配的條款更為理想。他舉例，譬如可以做類似規(guī)定，“如果利用優(yōu)勢(shì)地位，諸如親屬或者師生，上下級(jí)之間發(fā)生性關(guān)系的，除非被告人提出相反證據(jù)外，推定是違背未成年受害人意愿發(fā)生的。在這種情況下檢察院可以減輕自己舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)?！?br/>

根據(jù)Legal Ages of Consent By Country網(wǎng)站提供的全球201個(gè)國(guó)家和地區(qū)性承諾年齡的統(tǒng)計(jì)，全球大部分國(guó)家和地區(qū)規(guī)定的性承諾年齡集中在14~18歲之間，其中有76個(gè)國(guó)家的性承諾年齡為16歲，占37.8％。性承諾年齡高于14歲的共147個(gè)，占全部總數(shù)的73％。相比之下，中國(guó)的性承諾年齡設(shè)置在全球范圍內(nèi)偏低。

郭建梅認(rèn)為，很多歐美國(guó)家性開放程度比中國(guó)高很多，也有較為完善的性教育。然而它們的性同意年齡定在16歲、18歲。而中國(guó)性文化氛圍相對(duì)保守，性教育不充分，在這樣的情形下，性同意年齡過低是對(duì)女孩極大的不負(fù)責(zé)。

曾文科則提醒，保護(hù)的同時(shí)也是在限制自由，當(dāng)法律把一般的性同意年齡定到16歲時(shí)，同時(shí)也剝奪了一個(gè)16歲女孩自愿與人發(fā)生性關(guān)系的自由。“立法建議需要建立在實(shí)證數(shù)據(jù)調(diào)研的基礎(chǔ)上，并聽取心理學(xué)和生理學(xué)專家的意見。”

曾文科同時(shí)指出，很多人大代表建議提高性同意年齡的同時(shí)，又提倡刑事責(zé)任年齡往下調(diào)。既然要求刑事犯罪年齡降低，說明青少年能夠認(rèn)識(shí)到強(qiáng)奸意義上的年齡是降低的，這種情況下，做提高性同意年齡的呼吁，其實(shí)是一種很矛盾的做法。

本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號(hào)“中國(guó)新聞周刊”，作者古欣。文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表芥末堆立場(chǎng)，轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系原作者。