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【GET2017】北京市民商法學研究會吳晨:民促法修訂后的投融資風險防控

作者:田園 發(fā)布時間:

【GET2017】北京市民商法學研究會吳晨:民促法修訂后的投融資風險防控

作者:田園 發(fā)布時間:

摘要:民辦教育機構(gòu),既是我國人口紅利的最大體現(xiàn),也是所有產(chǎn)業(yè)中最火爆的產(chǎn)業(yè)之一,同時也是很多人心中的夢想。

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芥末堆 田園 11月15日

11月15日,在以“共建·讓更好的教育來得更快”為主題的GET2017教育科技大會“早幼教論壇”上,北京市民商法學研究會副會長吳晨以“民辦教育促進法修訂以后的投融資風險防控?!睘轭}進行了分享,詳細介紹了《民辦教育促進法》的修訂目的、基本情況以及重大問題。

早幼教論壇由上海國際幼教年會協(xié)辦。

以下是吳晨的演講實錄:

大家早上好,非常高興有這個機會和大家一起交流分享。

《民辦教育促進法》修訂目的:民辦教育機構(gòu)的分類管理問題

我女兒今年7歲,我的一個主要工作就是送她上各種各樣的課后教育班。

我們家門口有一個百貨商場因經(jīng)營不善,前兩年倒閉了。今年重新裝修開張,我進去之后發(fā)現(xiàn)里面除了飯店就是幼教機構(gòu)。所以這次大會的主辦方邀請說,吳律師,您來給我們講一講《民辦教育促進法》修改以后的一些問題,我立刻毫不猶豫答應了。

我答應來分享的原因有兩個,一是在座的各位都是做教育的老師、校長或園長,將來我們孩子的教育可能拜托給大家。二是2012年《民辦教育促進法》開始啟動修訂,我和同事比較深度地參與了教育部主導的民辦教育促進法的修訂工作。 

這次修訂的目的其實非常簡單,當時就是要解決一個問題:民辦教育機構(gòu)的分類管理問題。

因為過去的民辦教育促進法對民辦教育機構(gòu)的定位是民辦非企業(yè)單位,他規(guī)定舉辦者可以獲得合理回報,這是非常模糊和灰色的?!睹褶k教育促進法》實施這么多年以來,很多民辦教育機構(gòu)已經(jīng)非常成功,甚至走向了資本化的道路,在這種現(xiàn)實情形下,過去灰色的規(guī)定,顯然對于民辦教育機構(gòu)的發(fā)展是不利的,所以提起了這個修訂。

后來緊接著是《民法總則》的編撰工作,這里面涉及到一個問題,就是對法人的分類,所謂把法人分成盈利法人和非盈利法人,對非盈利法人的資產(chǎn),在非盈利法人結(jié)束以后如何處理的問題。我們在討論這個問題時,又講到了民辦教育促進法的修訂的問題。因為分類管理就存在一個重大地問題就是資產(chǎn)如何處理。

非常令人欣喜的是,去年最終我們《民辦教育促進法》三審通過了,今年9月1號已經(jīng)正式實施了,所以也確實很希望借這個機會來跟大家交流一下《民辦教育促進法》修訂以后,民辦教育機構(gòu)的問題。

當然,因為我有一個關(guān)于投融資的專長,在我前后的演講嘉賓都是資本界的大咖,所以我今天把題目就定為民辦教育促進法修訂以后的投融資風險防控。

我到這個會場后有兩個感受,一是我以為是一個傳統(tǒng)的會議,我拿了一個講稿過來,有一個主席臺,結(jié)果發(fā)現(xiàn)是TED式的演講。二是在座的很多都是資本界的大咖,也就說明我們民辦教育機構(gòu)的發(fā)展,實際上已經(jīng)遠遠超越了我們這些法律界人士的發(fā)展。我們還在習慣于拿個稿子在主席臺演講時,大家已經(jīng)是這樣的一個會議方式了。 

但是各位資本界的大咖到這來都是給大家加油的,但是做法律的人是要來踩剎車的,所以我這個演講沉悶一點,盡量時間短一些,把時間爭取回來給后面王總,接下來給大家加油。

《民辦教育促進法》修訂的基本情況

今天我利用這個機會給大家介紹一下《民辦教育促進法》修訂的基本情況?!睹褶k教育促進法》這次的修訂9月1號實施以后,主要有八個方面的修訂:

內(nèi)容一:明確了在民辦教育機構(gòu)中,基層黨組織的地位。

大家可能覺得這個修訂內(nèi)容對很多民辦教育機構(gòu)不是特別重要,但是我們在最近幾年越來越感受到基層黨組織建設對于法律職業(yè)的重要性。我們法律職業(yè)可能和大家一樣,原來是長期脫離于體制之外,但是最近幾年來政策紅利越來越多,而在我們的民辦教育機構(gòu)里面(或者在我們律師事務所里面),能夠有一個黨組織建設,能夠享受政策紅利的機會就要大得多。

打個比方說,現(xiàn)在各個黨委都要聘請律師事務所做顧問,但是要求必須是黨員律師、民辦教育機構(gòu)。我同意這樣做,因為民辦教育機構(gòu)作為非營利性機構(gòu),能夠更多地、更大地享受政策紅利,是一個非常有利和有效的業(yè)務和資本的來源。

內(nèi)容二:確定了分類管理,把民辦教育機構(gòu)由過去統(tǒng)一的民辦非企業(yè)單位劃分成兩類。

一類是盈利性的,一類是非營利性的,也就是說為資本的進入,從灰色變成了白色。資本可以考慮選擇進入營利性的還是非營利性的,它有不同的明確的資產(chǎn)處理、治理結(jié)構(gòu)、財產(chǎn)分配各方面的規(guī)定。所以從這個角度來說,很多人問這次修訂到底是好事還是壞事?是喜報還是災情?

從法律職業(yè)者的角度來說,這次修訂是好事。因為盡管很多人有很多批評,但是規(guī)則明確了,至少合規(guī)的風險會小很多。

內(nèi)容三:完善了民辦教育機構(gòu)的治理結(jié)構(gòu)。

治理結(jié)構(gòu)過去的民辦教育機構(gòu)到底怎么治理,沒有一個特別明確的說法,現(xiàn)在有章程、理事會、董事會等等,這些治理結(jié)構(gòu)在《民辦教育促進法》里面都有了相應的規(guī)定。

內(nèi)容四:加強了對民辦教育機構(gòu)的一些扶持優(yōu)惠措施。

修訂明確規(guī)定公益性的民辦教育機構(gòu)(非營利的民辦教育機構(gòu))和公立學校享受同等的優(yōu)惠政策。而根據(jù)國家法律的規(guī)定,營利性的民辦教育機構(gòu)也可以享受相應的優(yōu)惠政策。

很多人說我們過去的民辦教育機構(gòu),很多土地都是劃撥土地,現(xiàn)在如果我們把它改成營利性的,是不是我們就不能享受劃撥土地了,毫無疑問肯定不是劃撥土地了。但教育機構(gòu)還是可以享受教育用地的相關(guān)優(yōu)惠,只不過從過去劃撥變成了協(xié)議出讓,這些優(yōu)惠政策還是可以享受的。

所以這次《民辦教育促進法》明確了民辦教育機構(gòu)可以享受的優(yōu)惠政策。

內(nèi)容五:民辦教育機構(gòu)最重要的資源就是教師,這次的《民辦教育促進法》的修訂,明確了教職工在民辦教育機構(gòu)里面應該享有的地位和對其合法權(quán)益的保護。

內(nèi)容六:明確了民辦教育機構(gòu)舉辦者的權(quán)益。

民辦教育機構(gòu)不管是什么形式,都沒有股東這個概念,而是叫做舉辦者。如果是營利性的民辦教育機構(gòu),舉辦者和股東的地位大致相當,和股東的權(quán)利義務也大致相當。如果是非營利性的民辦教育機構(gòu),舉辦者和公司的股東是有所不同的,但是無論如何民辦教育機構(gòu)的特有的一個名稱叫做舉辦者,舉辦者到底有什么權(quán)利、在民辦教育中是什么樣的地位,這次民辦教育促進法的修訂,也做了一些規(guī)定。 

需要強調(diào)的一個概念是,不管民辦教育機構(gòu)是營利性的還是非營利性的,特別是如果我們選擇出于稅收、出于宗旨、出于各種優(yōu)惠政策的考慮,甚至我們可能希望做義務教育,那么我們只能選擇非營利性的,這個時候非營利性并不代表這個民辦教育機構(gòu)就是國家的。公益性的的民辦教育機構(gòu)作為舉辦者仍然有一些權(quán)利和義務。

內(nèi)容七:完善了對民辦學校的一些監(jiān)督、管理,包括地方教育局、教委對于學校的監(jiān)督管理。

內(nèi)容八:《民辦教育促進法》修訂案后面還有幾百字,這是對于9月1號實施過渡期的過渡措施的安排。

《民辦教育促進法》修訂的重大問題

給大家介紹完《民辦教育促進法》修訂,給大家談幾個重點的問題。

重點問題一:《民辦教育促進法》這次修訂后,進行了分類管理。過去已經(jīng)成立的民辦教育機構(gòu)將面臨一個選擇問題,這個選擇問題就造成了我們法律上叫兩個剝離:

剝離一:這次的《民辦教育促進法》明確規(guī)定了,如果要做義務教育的話,必須選擇非營利性的民辦教育機構(gòu),這種組織形式,不允許做盈利性的。所以,如果一個教育機構(gòu)是從幼兒園辦到高中,他當中有一部分是要從事義務教育的,那么義務教育就要單獨拿出來成立一個非營利性的法人,而非義務教育的這部分,可以選擇作為營利性法人。當然如果舉辦者,我們統(tǒng)一以非營利法人的形式來做也沒有問題,這個剝離就存在著資產(chǎn)、人員這方面的種種的剝離,這是一個很復雜的法律過程。 

剝離二:教學功能和非教學功能的剝離。這次《民辦教育促進法》把灰色地帶取消了,只有營利性和非營利性的分法,對于很多學校就存在著一個問題,就是學校過去已經(jīng)積累的校舍、學校要供餐、學校購置的很貴重的教學設備,這些東西怎么辦。

如果民辦機構(gòu)選擇了非營利性的教育機構(gòu),那么這些東西是不是都統(tǒng)統(tǒng)將來都收歸國有了,作為舉辦者是不是就失去了對這些財產(chǎn)的權(quán)利,對于資本來說也存在這個問題。在這種情況下,怎樣一方面讓教育機構(gòu)能夠繼續(xù)辦下去,另一方面讓原來的舉辦者還能獲得收益,這就存在著一個把教育功能和非教育功能剝離的問題。

比如說,你們可以把校舍、供餐、貴重教學設備剝離出來,這個學校以租賃的方式來使用這些設備、資產(chǎn),甚至可以使用一些非教育本身的輔助人員都可以剝離出來,就是把教育核心功能保留下來以后,把這些支持性的、非核心性的東西剝離出來,以營利性的方式來進行運作。

所以,這兩個剝離可能是《民辦教育促進法》修改之后,全國12萬民辦幼兒園所面臨的一個重大問題。

重點問題二:對舉辦者財產(chǎn)的保護問題。

首先,我們需要明確一個問題,9月1號民辦教育促進法正式生效,民辦機構(gòu)劃分成營利性和非營利性,但是并不意味著9月1號大家必須要做選擇。我們把民辦促進法的過渡期下放到省級教育機構(gòu),就是現(xiàn)在各省教委根據(jù)本省的情況如何實施民辦教育促進法。

這樣的話就存在舉辦者的財產(chǎn)權(quán)益如何實現(xiàn)的問題。如果說我們選擇成為營利性的教育機構(gòu),我們需要對學校過去舉辦者的投入進行核算,把學校的有效資產(chǎn)轉(zhuǎn)變成一個營利性機構(gòu)的注冊資本,這樣才有可能在未來,因為營利性機構(gòu),基本上按照我們這次修訂的原則,未來的治理結(jié)構(gòu)和財產(chǎn)分配是參照公司法來處理的。

我們要對過去的東西進行清算,還存在一個重大的問題就是補稅。如果你要選擇作為營利性機構(gòu),因為過去我們民辦非企業(yè)機構(gòu)是免稅的,所以存在一個補交過去地營業(yè)稅和增值稅的問題。那么補稅如何核算,這就存在一個清算的問題。當然有些學??赡苓€面臨一個資產(chǎn),過去由劃撥轉(zhuǎn)出讓,這當中包括土地出讓金各方面的補交的問題,這里面涉及到一系列的問題。

如果最終我們選擇成為非營利性教育機構(gòu),比如說我們某一個民辦幼兒園,我們說到2019年的1月1號,大家說全體通過,我們來把這個幼兒園變成非營利性的教育機構(gòu)來注冊,這個時候還存在一個核算的問題,就是我們過去的法律規(guī)定,舉辦者是可以獲得合理回報的,現(xiàn)在我可以不拿這個回報,但是如果過十年我這個幼兒園要清算了,不再做了,那我在2019年1月1號之前,我原來的舉辦者按照老法是可以獲得合理回報,他的財產(chǎn)權(quán)益如何體現(xiàn),這就需要在他選擇非營利性機構(gòu)進行注冊之前,要進行一次清算,對于原來舉辦者的財產(chǎn)權(quán)進行結(jié)算。

重點問題三:過渡期的問題。 

剛才我大致給大家介紹了過渡期怎么定、過渡期的含義是什么,就不再做更多闡述。 

重點問題四:過去的民辦教育機構(gòu)已經(jīng)成立,在我們9月1號修訂以后的《民辦教育促進法》實施以后,是不是馬上根據(jù)新法的規(guī)定做變化的問題。

在這次修訂中,大家要注意看最后的修訂說明里有一句話,就是原來的學校如果選擇作為非營利性的,根據(jù)依照本決定修改后的學校章程,繼續(xù)辦學。這句話的意思就是我們的民辦教育機構(gòu),如果選擇作為非營利性的民辦教育機構(gòu),不用急著去做資產(chǎn)等等其他方面的重大變化,我們可以對章程先做一個簡單的修改,先繼續(xù)辦學,在重新辦理登記的時候,再統(tǒng)一考慮你們的資產(chǎn)原來的回報應當如何處理,包括剛才講的兩剝離的問題怎么辦,所以這是一個基于分類管理過渡期的改革。

重點問題五:《民辦教育促進法》這次修訂,對于舉辦者非財產(chǎn)性權(quán)益的保護。

如果民辦教育機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)闋I利性法人,可以仿照公司法。如果選擇成為非營利性法人,絕不意味著這個學校就變成公家的,非營利性法人有兩種:

  • 第一種:公益性法人。

  • 第二種:非公益性營利法人。

比如,律師協(xié)會就是非營利性法人,但是它不是公益性的,公益性法人與非營利性法人也是有區(qū)別的。比如,如果我們律師協(xié)會終止了,我們的財產(chǎn)清算完后,是可以分配給會員的。但如果公益性的非盈利法人終止了,他的財產(chǎn)是不能分配的,只能轉(zhuǎn)交給具有類似公益目的的公益性機。

而民辦教育機構(gòu)在選擇成為非營利性法人的時候,他只能選擇成為公益性的非營利法人,意味著他的財產(chǎn)在這個機構(gòu)里面是不能分配的,他只能交給其他的類似的民辦學校,或者捐贈給國家。

舉辦者對于學校的控制權(quán)是通過章程來體現(xiàn)。所以這次修法里特別講到,民辦學校的舉辦者,依照章程的規(guī)定參與學校的辦學和管理?!睹褶k教育促進法》修改以后,我們建議一個學校要有一個學校的章程,章程要符合自己學校的辦學特色。因為民辦學校的管理就是通過章程來決定的,他的治理結(jié)構(gòu)就是通過章程來決定的,舉辦者對于學校到底有多大的控制權(quán),也是通過章程來規(guī)定的。很多民辦學校的舉辦者自己又是這個學校的主要業(yè)務經(jīng)營者,熱心于教育事業(yè),又是主要的教育者。

我們曾經(jīng)做過一個民辦學校的收購項目,發(fā)現(xiàn)一個很困難的問題。因為這個學校的理事會的成員,當時按照《民辦教育促進法》的規(guī)定,至少有一定比例應當是有教育資格的人(教師),這個學校理事會成員有一部分是教師。那么這個學校自己的章程為了凸現(xiàn)教師的作用,把原來《民辦教育促進法》上面的比例又提高了,這個學校章程里面規(guī)定,可能有50%的理事會成員是教師。在我們的收購方介入之后發(fā)現(xiàn),如果按照這個章程的話,收購方介入之后,他在理事會里面的席位就很少了,因為收購方?jīng)]有教師,這種情況下怎么辦?就要修改章程。

同樣道理也是,我們的民辦教育機構(gòu)、民辦教育學校,最后是如何治理的,是要通過章程來體現(xiàn)的。所以這個章程是最重要的文本,是學校的憲法。所以我們建議大家要一個學校一個章程這么來做,來實現(xiàn)我們這個民辦教育機構(gòu)的一個比較合理的治理機構(gòu),來實現(xiàn)民辦教育機構(gòu)的持續(xù)性的發(fā)展。

時間關(guān)系,今天就沒有時間在這里做更多的交流了。我是律師,律師有一個通病就是好為人師,我們很多前輩老律師,多年以后或者去學校做老師,或者干脆自己在律所里面辦起了學堂,我也很有可能在未來不遠的某個時候,和同道中人我們辦一個法律教育的最初的形態(tài)叫法律夜校,我們也可能會選擇成立一個民辦的教育機構(gòu),成為大家的同行。

所以,民辦教育機構(gòu),既是我國人口紅利的最大體現(xiàn),也是所有產(chǎn)業(yè)中最火爆的產(chǎn)業(yè)之一,同時也是很多人心中的夢想。所以我也希望通過這次的民辦教育促進法的修改,包括未來法律的不斷修訂,為我們民辦教育機構(gòu)的健康發(fā)展和蓬勃發(fā)展,打造一個非常好的法律的平臺。讓我們的法律人的思維、眼光和發(fā)展的速度跟得上民辦教育行業(yè)當中的行業(yè)先鋒和領(lǐng)軍人物。

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