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一諾寫在前面：

下面是和一些律師朋友討論后的建議。對公開征求意見稿的意見，需要在5月20日之前，發(fā)郵件給郵箱fzb@moe.edu.cn。下面我們的一些建議，如果大家同意，歡迎借鑒和引用。

教育部關(guān)于《民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（征求意見稿）》公開征求意見的公告鏈接。

總體建議

（一）雖然在本實施細(xì)則中沒有體現(xiàn)，但希望民辦教育促進法或者以后的立法，可以支持社會力量創(chuàng)辦小微型學(xué)校（例如，小學(xué)階段全校不超過500人）的探索，原因有三：

• 小微型學(xué)校規(guī)模有限，營利能力有限，可以自然抑制逐利性資本涌入。因此小微型學(xué)校不需要做不做營利性和非營利性的劃分。

• 同時降低硬件方面的辦學(xué)門檻，一方面可以讓學(xué)?；貧w社區(qū)，對學(xué)生的身心健康，家長接送有利，一方面可以使教育和真實社會、社區(qū)相結(jié)合。

• 允許小微型學(xué)校，可以支持教育家辦學(xué)，不需要依賴巨額資本才能辦學(xué)。關(guān)于教學(xué)質(zhì)量，可以成立專業(yè)指導(dǎo)委員會對小微學(xué)校發(fā)發(fā)展進行指導(dǎo)。

（二）政策思路中及實施細(xì)則中，不應(yīng)當(dāng)以公辦教育的翻版作為社會力量辦學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵民辦教育作為公辦教育的有力補充，支持創(chuàng)新探索和多元化辦學(xué)。

下面是基于征求意見稿，做了幾條具體的評析和建議：

（一）關(guān)于學(xué)校舉辦者募集資金

 1. 意見稿相關(guān)條款原文：

第9條第2款：舉辦者依法募集資金辦學(xué)的，所募集資金應(yīng)當(dāng)主要用于辦學(xué)，并應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C關(guān)報告募集資金使用情況，建立信息披露制度。舉辦者不得向?qū)W生、學(xué)生家長籌集資金舉辦民辦學(xué)校?！?/p>

2. 評析：

就注冊為公司的營利性學(xué)校而言，《公司法》及相關(guān)規(guī)章已經(jīng)有一套完整的規(guī)范辦法，《征求意見稿》應(yīng)在立法技術(shù)上與《公司法》協(xié)調(diào)，避免教育行業(yè)從業(yè)者在法律適用選擇上的無所適從。《征求意見稿》該條規(guī)定的本質(zhì)問題是未能在開篇就開宗明義地區(qū)分營利性和非營利性學(xué)校在法律適用劃分的基本原則。

3. 修改建議：

建議區(qū)分營利和非營利，就營利性民辦學(xué)校，參照和適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定，就非營利性民辦學(xué)校不宜規(guī)定的過于死板，原則性地提及“非營利性民辦學(xué)校募集資金的行為應(yīng)當(dāng)依法進行”即可。

（二）關(guān)于非營利性民辦學(xué)校舉辦者變更不得從舉辦者變更獲得收益

1. 意見稿相關(guān)條款原文：

第11條第1款： “非營利性民辦學(xué)校舉辦者變更的，應(yīng)當(dāng)簽訂變更協(xié)議，并不得從變更中獲得收益；民辦教育促進法修改決定公布前設(shè)立的民辦學(xué)校，原舉辦者與繼任舉辦者可以協(xié)議約定變更收益，但不得超過其依據(jù)法律法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市具體政策可以取得的出資補償、辦學(xué)獎勵等合法權(quán)益。

……

第11條第3款：舉辦者為法人的，其控股股東和實際控制人應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的舉辦民辦學(xué)校的條件，控股股東和實際控制人變更的，應(yīng)當(dāng)報主管部門備案并公示。”

2. 評析：

從現(xiàn)實角度看，社會組織或個人舉辦民辦學(xué)校及后續(xù)轉(zhuǎn)讓的動因即為從中獲益，限制價格實際上是不現(xiàn)實的，很難禁止舉辦者在轉(zhuǎn)讓民辦學(xué)校時與受讓方通過私下補償?shù)姆绞将@益，而且教育主管部門本身也缺乏監(jiān)管渠道。

此外，該條規(guī)定將對已成為資本市場持續(xù)熱點的學(xué)校并購交易產(chǎn)生一定的影響，尤其將影響自然人作為學(xué)校舉辦者的學(xué)校并購的支付方式、甚至可能影響交易的估值和成功實施的概率。

3. 修改建議：

建議刪除“非營利性民辦學(xué)校舉辦者變更的，應(yīng)當(dāng)簽訂變更協(xié)議，并不得從變更中獲得收益”。為保持法律的連貫性，至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國民辦教育促進法>的決定》生效之前設(shè)立的民辦學(xué)校，其舉辦者變更不受該條款的約束，可以自由轉(zhuǎn)讓?！?/p>

（三）關(guān)于民辦學(xué)校設(shè)立的資質(zhì)許可審批門檻

1. 意見稿相關(guān)條款原文：

第15條第1款：“設(shè)立招收幼兒園、中小學(xué)階段適齡兒童、少年，實施與學(xué)校文化教育課程相關(guān)或者與升學(xué)、考試相關(guān)的補習(xí)輔導(dǎo)等其他文化教育活動的民辦學(xué)校（以下稱民辦教育培訓(xùn)機構(gòu)），應(yīng)當(dāng)依據(jù)民辦教育促進法第十二條的規(guī)定，由縣級以上人民政府教育行政部門審批。

第15條第2款：利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在線實施前款規(guī)定的文化教育活動，以及職業(yè)資格培訓(xùn)或者職業(yè)技能培訓(xùn)活動的，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營許可，并向機構(gòu)住所地的省級人民政府教育行政部門、人力資源社會保障部門申請辦學(xué)許可。

第15條第4款： 設(shè)立民辦教育培訓(xùn)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備與所實施教育活動相適應(yīng)的場地、設(shè)施設(shè)備、辦學(xué)經(jīng)費、管理能力、課程資源、相應(yīng)資質(zhì)的教學(xué)人員等。具體辦法由省級人民政府教育行政部門會同有關(guān)部門制定。”

2. 評析：

體現(xiàn)立法者希望規(guī)范和完善教育行業(yè)經(jīng)營資質(zhì)許可和民辦學(xué)校合規(guī)運營的良好愿望，但同時需要在實踐操作環(huán)節(jié)避免加重過往一直困擾教育從業(yè)者的學(xué)校設(shè)立難的情況，精簡審批流程，提高審批效率。

3. 修改建議：

引入審批默認(rèn)通過制，加快資質(zhì)許可審批效率，避免尋租空間和可能性。（參見2018年4月國務(wù)院為加快創(chuàng)新藥進口上市決定《國務(wù)院決定采用臨床試驗申請到期默認(rèn)制及國際通行做法》。）

（四）民辦學(xué)校的治理機制

1. 意見稿原文：

第25條第1款：“民辦學(xué)校的理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)應(yīng)當(dāng)由舉辦者或者其代表、校長、黨組織負(fù)責(zé)人、教職工代表等共同組成；非營利性民辦學(xué)校的理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)包括社會公眾代表，并可以根據(jù)需要設(shè)立獨立董事。

第25條第2款：民辦學(xué)校的理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)每年至少召開2次會議。經(jīng)1/3以上組成人員提議，可以召開理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)臨時會議；討論下列重大事項，應(yīng)當(dāng)經(jīng)2/3以上組成人員同意方可通過：

（一）變更舉辦者；……”

2. 評析：

（1）本條存在與《公司法》確立的股東會和董事會的銜接協(xié)調(diào)問題，針對非營利性民辦學(xué)校，社會公眾代表理事/董事如何界定、由誰委派、產(chǎn)生程序、任職資格要求和限制均不明確，與上位法相抵觸，且不具有可操作性。此外，本條未明確“獨立董事”的內(nèi)涵是否與《公司法》相一致，是否只適用于依據(jù)《公司法》設(shè)立的營利性學(xué)校。

（2）《民辦教育促進法》第54條規(guī)定民辦學(xué)校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務(wù)清算后，經(jīng)學(xué)校理事會或者董事會同意，報審批機關(guān)核準(zhǔn)。《意見稿》進一步明確民辦學(xué)校舉辦者變更需要理事/董事會2／3以上組成人員同意，但就依據(jù)《公司法》設(shè)立的營利性民辦學(xué)校而言，舉辦者（無論是自然人舉辦者還是法人舉辦者）變更等同于公司的直接和/或間接股東發(fā)生股權(quán)變更（股權(quán)轉(zhuǎn)讓），因《民辦教育促進法》中未提及變更舉辦者需要決策機構(gòu)絕對多數(shù)同意，因此存在侵害舉辦者合法權(quán)益的可能性以及法律適用的無所適從的困境。 

3. 修改建議：

（1）明確社會公眾代表和獨立董事的界定和產(chǎn)生，增加條文的可操作性。

（2）建議刪除“變更舉辦者”，規(guī)定營利性民辦學(xué)校的舉辦者變更根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定處理。

（五）關(guān)于民辦學(xué)校校長兼職問題

1. 意見稿原文：

第27條第1款：“民辦學(xué)校校長依法獨立行使教育教學(xué)和行政管理職權(quán)，不得同時擔(dān)任其他學(xué)校校長。”

2. 評析：

若屬于同一投資人投資的關(guān)聯(lián)學(xué)校，校長應(yīng)當(dāng)可以兼職。 

3. 修改建議：

參照境內(nèi)私募基金管理人登記相關(guān)法律法規(guī)及指引中關(guān)于私募基金管理人高管對外兼職對在關(guān)聯(lián)機構(gòu)兼職的豁免條款，規(guī)定“不得同時擔(dān)任其他學(xué)校校長，但關(guān)聯(lián)學(xué)校除外”。

（六）民辦學(xué)校招生

1. 意見稿原文：

第30條第1款：“實施學(xué)前教育、學(xué)歷教育的民辦學(xué)校享有與同級同類公辦學(xué)校同等招生權(quán)，可以在審批機關(guān)管轄的區(qū)域和核定的辦學(xué)規(guī)模內(nèi)，自主確定招生的方案、標(biāo)準(zhǔn)和方式，開展招生活動。省級人民政府教育行政部門可以制定具體辦法，允許民辦學(xué)校適當(dāng)擴大招生范圍。

……

第30條第3款：民辦學(xué)校招收學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守招生規(guī)則，維護招生秩序，公平公正錄取學(xué)生。實施義務(wù)教育的民辦學(xué)校不得組織或者變相組織入學(xué)考試或者測試?！?/p>

2. 評析：

（1）民辦學(xué)校可在審批范圍內(nèi)自主確定招生的方案、標(biāo)準(zhǔn)和方式，開展招生活動，跨區(qū)域招生，應(yīng)經(jīng)過省級部門的批準(zhǔn)，但省級政府的權(quán)限及跨區(qū)域招生的幅度如何確定并不明確。

（2）對于民辦學(xué)校招生設(shè)置公平公正錄取學(xué)生有一定困難，民辦學(xué)校的設(shè)立在一定程度上是為了彌補公辦學(xué)校學(xué)位不足的困境，民辦學(xué)校在招生上應(yīng)享有一定的靈活性和自主權(quán)。

3. 修改建議：

（1）明確民辦學(xué)校跨行政區(qū)劃招生時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所跨行政區(qū)劃審批機關(guān)的共同上一級主管部門批準(zhǔn)。

（2）取消對民辦學(xué)校公平公正錄取學(xué)生的限制。

（七）民辦學(xué)校的信息公示和披露義務(wù)

1. 意見稿原文：

第47條第1款：“教育行政部門及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定實施學(xué)前教育、學(xué)歷教育民辦學(xué)校的信息公示清單，監(jiān)督民辦學(xué)校定期向社會公開辦學(xué)條件、教育質(zhì)量及資產(chǎn)負(fù)債等有關(guān)信息。” 

2. 評析：

本條款未明確公開要求和公開渠道，且強制資產(chǎn)負(fù)債情況不適宜。

教育主管部門為保證各類學(xué)前教育、學(xué)歷教育民辦學(xué)校的教育質(zhì)量，已經(jīng)設(shè)立了相應(yīng)的督導(dǎo)檢查和制度，這是民辦學(xué)校得以設(shè)立和存續(xù)的基本條件。要求對辦學(xué)條件和教育質(zhì)量進行公示，是否需要依照一套統(tǒng)一的評價體系？這個評價體系，是否符合國家促進民辦教育，鼓勵教育多元化、探索教育可能的初衷？這樣的公示，是否會使得民辦學(xué)校被動陷入比拼辦學(xué)條件和各項達標(biāo)的競賽中以吸引生源？都值得認(rèn)真思考。

3. 修改建議：

（1）刪除對公示辦學(xué)條件、教育質(zhì)量的要求，鼓勵民辦學(xué)校通過開放日等形式，加強與社區(qū)和社會的融合與聯(lián)結(jié)。

（2）刪除對資產(chǎn)負(fù)債公開的要求。

（八）民辦學(xué)校的捐贈與免稅資格

1. 意見稿原文：

第53條第1款：“民辦學(xué)?？梢栽O(shè)立基金接受捐贈財產(chǎn)，并依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定接受監(jiān)督?！?/p>

2. 評析：

本條未涉及營利性和非營利性民辦學(xué)校接受捐贈是否享有捐贈免稅資格。營利性民辦學(xué)校接受自愿無償?shù)木栀涁敭a(chǎn)，作為受捐贈一方的學(xué)校是否可以享有捐贈免稅資格，捐贈人一方是否可以享有稅前減免資格，這一點有待明確。在實踐中，即使是非營利性民辦學(xué)校申請免稅資格和捐贈人就捐贈資金和捐贈財產(chǎn)取得稅前減免資格，都并非易事。 

3. 修改建議：

（1）明確營利和非營利性民辦學(xué)校設(shè)立基金會所需依照的法律、法規(guī)和免稅資格的獲取條件。

本文轉(zhuǎn)自微信公眾號“奴隸社會”，原標(biāo)題為《關(guān)于<民辦教育促進法實施條例（修訂草案）（征求意見稿）>相關(guān)條款討論后的解讀和建議》。文章為作者獨立觀點，不代表芥末堆立場。